戴“劳务派遣”帽子待遇低一等 律师称涉嫌违法

福州新闻网1月14日讯（福州晚报首席记者 陈鸿星/文 记者 陈晓珊/制图）时下，虽说同工应同酬，但在不少用人单位，劳务派遣工在奖金、福利、升迁等方面都比正式工差了一大截。成为正式员工是很多上班族的追求目标。而对于用人单位来说，为了减少工资、医保、社保等方面的开支，想方设法要把一些临时工或处于边缘岗位的人变成劳务派遣工。这方面的劳资矛盾时常会发生，最后往往要通过法律途径才能解决。本期说事释法精选我市法院近期宣判的2个典型案例，希望能对劳资双方有所启示。

案例一

公司认为是劳务派遣不签合同被讨双倍工资

2010年11月，来自湖北的周小姐与鸿硕精密电工（苏州）有限公司（简称“苏州鸿硕公司”）订立了《劳动合同书》，约定她从事采购业务专员工作，聘期为3年。

2012年2月至2013年3月期间，周小姐到福清鸿硕电子有限公司（简称“福清鸿硕公司”）从事采购业务专员工作。2012年2月，福清鸿硕公司向她发放了盖有公章的工作牌。从2012年3月至2013年2月，福清鸿硕公司每月向周小姐发放2000多元的工资。

自2012年6月起，福清鸿硕公司为她办理了养老、失业、医疗、生育等社会保险登记。

2013年3月，周小姐提起劳动争议仲裁，要求福清鸿硕公司支付从2012年2月6日至2013年3月14日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额28730元及2013年3月份未付的工资，为她补交相应的社保费用。

因对仲裁结果不服，周小姐于去年将福清鸿硕公司告上法庭。

该案庭审过程中，福清鸿硕公司提出：周小姐于2010年11月受聘于苏州鸿硕公司，并和对方订立了为期3年的劳动合同。在此期间，她不可能与福清鸿硕公司存在劳动关系。实际上，她是受关联企业苏州鸿硕公司的派遣，前来支援福清鸿硕公司的业务发展。她虽在福清工作，但仍为苏州鸿硕公司的员工，原劳动合同仍履行，工资仍由苏州鸿硕公司发放。福清鸿硕公司为方便周小姐工作、生活向其发放的工作牌等材料，不应成为认定双方存在劳动关系的证据。

一审法院经审理认为，本案争议焦点为当事双方之间是否存在劳动关系。根据《劳动合同法》等法律的规定，劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。经营劳务派遣业务必须具备相应资质，并由劳务派遣单位按月向被派遣劳动者支付劳动报酬。

周小姐与苏州鸿硕公司签订了3年期的劳动合同，担任采购业务专员，至福清鸿硕公司从事同类岗位也有一年多时间，可见该岗位并非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，不属于劳务派遣用工岗位。福清鸿硕公司也承认了其与苏州鸿硕公司均无经营劳务派遣业务的资质，同时查明的事实表明周小姐的工资也非由苏州鸿硕公司发放，因而福清鸿硕公司提交的相关证据不足以证明她至该公司上班系被劳务派遣。福清鸿硕公司符合法律规定的用工主体资格，在周小姐为其工作期间，向她发放工作牌，办理社会保险登记并缴纳各项社会保险费，以及按月发放工资等行为，可以确认该公司与周小姐之间存在劳动关系。

该院同时认为，周小姐从2012年2月至2013年3月在福清鸿硕公司工作，双方事实劳动关系成立。双方未签订书面劳动合同，周小姐请求福清鸿硕公司支付双倍工资的差额部分，应予支持。

关于周小姐诉请福清鸿硕公司补办2012年2月至5月的社会保险，该院认为，根据《劳动法》中“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，该诉请属于相关行政部门的行政管理范畴，不属于民事诉讼受案范围，故该诉请本案不作处理，周小姐可寻找行政途径解决。

该院最终判令福清鸿硕公司向周小姐支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额24248元和2013年3月份的工资1409元。

一审宣判后，福清鸿硕公司不服，提起上诉。福州市中院终审维持了原判。

案例二

工作多年成劳务派遣工不服要求恢复原身份

1999年11月，陈先生被国网福建福清市供电有限公司（简称“供电公司”）招收为经济计划外临时工，安排到供电公司所属的海口供电所工作。

2003年11月，他被调到供电公司所属的阳下供电所工作。

2009年4月至今，他在亿力电力福清分公司上班，但没有和亿力福清分公司签订劳动合同。

2009年2月，供电公司人力资源部发出《通知》，内容为：“为规范劳动用工管理，经研究决定，请陈某于2009年2月23日之前办好工作移交手续，并到我部报到，另行安排。”

2009年3月，供电公司人力资源部发出《通知》，内容为：“福州亿力实业有限公司：为规范劳动用工管理，兹推荐陈某到你公司工程分公司工作，于3月4日前到你公司报到。”

陈先生只承认收到过前一份《通知》，否认收到过后一份《通知》。2012年底，他到社保部门查询社保缴纳记录时发现，供电公司已将他的劳动关系转移到亿力福清分公司，之后又转移到劳务派遣公司名下。

陈先生很生气，认为供电公司不应该未经他同意就擅自转移他的劳动关系，特别是把他变成劳务派遣工。为此，他向劳动部门申请劳动争议仲裁。

仲裁委裁决，供电公司与陈先生之间应订立无固定期限书面劳动合同。供电公司对此结果不服，将陈先生告上法庭。

该案审理过程中，法院查明，2010年10月，供电公司与劳务派遣公司签订了一份为期两年的《劳务合作协议书》。2011年11月，福州亿力实业有限公司与劳务派遣公司就派遣劳务人员事宜签订了一份为期两年的《劳务合作协议书》。上述协议均约定，员工到期可续签。陈先生未与劳务派遣公司签订劳动合同。

从2001年起，供电公司为陈先生缴纳养老保险至2009年3月份。2009年4月份，陈先生的养老保险费以亿力福清分公司作为用人单位缴纳，2009年5月后以劳务派遣公司作为用人单位缴纳。他在亿力福清分公司上班后的休假及学习培训除了经亿力福清分公司在相关审批表“单位意见”栏进行审批外，供电公司的人力资源部也在相关审批表“人资部意见”一栏进行审批。

福州市中院终审认为，陈先生先后在供电公司所属的海口供电所、阳下供电所上班，与供电公司形成劳动关系。然而，自2009年4月开始，他就在亿力福清分公司上班，与亿力福清分公司形成了事实上的劳动关系。从2009年4月开始，他就没再回到供电公司上班，未向供电公司履行劳动义务，供电公司自2009年4月起也未支付过陈先生的工资、未给他缴纳社保、医保等。可见，自2009年4月起，陈先生与供电公司之间的劳动关系事实上已不存在。陈先生在一审庭审中陈述“2009年供电公司的人力资源部下调令把我安排到亿力公司”，他的工作牌、培训审批表等材料上均体现他的“单位”为“亿力公司”或“亿力福清分公司”字样。结合他的工作地点也发生了变动，到亿力福清分公司上班的同一批其他人员也与劳务派遣公司签订相关合同等情况，可以认定陈先生在2009年就已知悉劳动关系主体发生变动。因此，对供电公司诉请确认其无需与陈先生签订无固定期限劳动合同的要求，法院予以支持。

律师说法

对劳务派遣工同工不同酬涉嫌违法

北京德恒（福州）律师事务所律师丁文辉认为，根据《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》的规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，除此之外，不得使用劳务派遣工。根据法律规定，“临时性工作岗位”是指存续时间不超过6个月的岗位；“辅助性工作岗位”是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；“替代性工作岗位”是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。根据《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。同时，《劳务派遣暂行规定》第九条规定，用工单位应当向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。因此，现实中一些企业大量使用劳务派遣工，对劳务派遣工同工不同酬的做法，涉嫌违法。

至于一些劳动者反映强烈的“用人单位把本单位原有的正式工或临时工转为劳务派遣工”的问题，丁律师认为，若用人单位在未与本单位原有正式工或者临时工协商的情况下，与有劳务派遣资质的企业订立合同，将员工转为劳务派遣工，则涉嫌恶意串通损害第三人利益。根据法律规定，此类用人单位与派遣单位签订的劳务派遣合同是无效的。

用人单位只有在其员工或者临时用工的工作岗位符合“临时性”“辅助性”或者“替代性”三个特征之一，且与员工或者临时工协商一致，方可将其转为劳务派遣工。

另外，根据《劳动合同法实施条例》的规定，用工单位违反法律有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令其改正或者处以罚款，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位应承担连带赔偿责任。因此，若劳务派遣工认为其受到同工不同酬等不公正待遇的，有权根据上述法律规定，向劳动行政主管部门、工商行政管理部门或者劳动争议仲裁委员会、人民法院等提出诉求，进行维权。